Reafirmación de la naturaleza jurídica contractual del seguro (Análisis crítico frente a las actuales tendencias que intentan considerarlo una actividad especial de empresa o administración de fondos ajenos -mutualidad de seguros-) -  [EDSe, (17/10/2006, nro 11.615)]  

 Por Schiavo, Carlos Alberto 
 
I  Introducción 

  Un gran jurista argentino, destacado en el derecho de seguro, siempre nos instaba a refinar y profundizar los análisis jurídicos, sin abjurar de los principios fundamentales, evitando así seguir fáciles o peligrosos senderos del razonamiento que nos impidieran comprender las graves consecuencias que habrían de seguirse a la aplicación de novedosas teorías que esgrimiésemos, aun con el más noble sentido en defensa de algún vapuleado instituto. 
 
  Es justamente recordando a Nicolás Barbato, que me he atrevido encarar este trabajo con la simple intención(1) de exponer lo que considero serían las contra
roducentes consecuencias y resultados prácticos adversos de las diversas teorías que se vienen esgrimiendo, para égida del seguro frente a algunas resoluciones judiciales que aparecen, preliminarmente, inequitativas o contrarias a la especificidad tipificante del contrato de seguro. 
 
  Más allá de las irresolutas diferencias doctrinarias en orden a la aplicación, o no, al ámbito del contrato de seguro de los principios legales dimanantes de los preceptos constitucionales establecidos en los arts. 42 y 43 de la  CN y de la ley 24.240 [EDLA, 1993-B-1278], en los últimos tiempos han surgido principalmente dos teorías que se muestran como superadoras de lo que pareciera un decimonónico y restringido concepto contractual del seguro, lo despojan de tal carácter, escindiéndolo del propio Código de Comercio y de aquellos principios contractuales del Derecho Civil. 
 
  Estas dos tendencias se conforman por quienes entienden que ya no se puede, ni se debería aplicar el restringido concepto contractual al seguro. Así algunos concluyen que realmente estaríamos ante una actividad compleja, en tanto que otros afirman que el asegurador asume una función de mero intermediario, un administrador entre cada uno de los asegurados individualmente considerado y una colectividad que dan en llamar mutualidad de asegurados. 
 
  Por tal motivo estas teorías jurídicas coligen que al contrato de seguro ya no le serían de aplicación los principios generales de los contractos y especiales de los mercantiles aleatorios. 
 
  II   El seguro actividad 
 
  A. La actividad aseguradora 
 
  Cuando se señala que conforme la legislación argentina una de las partes en el contrato de seguro ha de ser necesariamente una sociedad profesionalmente organizada como empresa con el objeto exclusivo de celebrar contratos de seguros, debida y previamente autorizada por la autoridad estatal de control, se reafirman aquellos caracteres que determinan la calidad legal de "asegurador". 
 
  El asegurador como empresa participa esencialmente de los principios que son propios a este concepto. En la teoría estructuralista weberiana(2), a la cual adscribimos, estos principios se refieren básicamente a la "acción social organizada". 
 
  Toda empresa resulta esencialmente una actividad social. 
 
  No cabe duda de que cada actividad empresaria tiene sus particularidades, pero puestos a resolver un conflicto interindividual con causa en una relación convencional, en el cual una de las partes es una empresa, no debería juzgarse la cuestión por la actividad empresaria genéricamente considerada, sino en lo particular y atinente al singular contrato de que se trate. 
  
  El supermercadismo es una actividad empresaria que tiene sus complejas particularidades, pero no conozco que en la interpretación de los contratos de compraventa masiva y predispuestamente establecidos en esta particular actividad comercial, se haya argumentado en favor de una especial y particular interpretación de cada conflicto interindividual con causa convencional, porque una de las partes realiza una actividad empresaria particular.  
 
  No existe fundamento jurídico por el cual se debiera prescindir de los principios propios de este tipo contractual y de los contratos en general, simplemente porque el vendedor realice una actividad empresaria.  
 
  Otro tanto podría decirse del contrato de transporte, de shopping, de los contratos coligados como la compraventa mediante el uso de tarjeta de crédito, el de turismo, el de ahorro colectivo mediante grupos para fines determinados y así otros tantos más. 
 
  Tampoco la llamada "actividad aseguradora" erigida como objeto de juzgamiento en la solución de los conflictos en los cuales justamente una de las partes resulta ser un asegurador, resulta ser la única actividad mercantil sometida al directo y especial control estatal, ni éste encuentra su justificación jurídica en aquella especial "actividad aseguradora". 
 
  Ciertamente, entre las esenciales funciones administrativas del Estado cabe destacar aquella vinculada a la "función de seguridad" y entre los diversos aspectos de ésta, se encuentra la "función de seguridad económica". De tal manera resulta por demás justificada la competencia administrativa en el control y regulación reglamentaria de toda la actividad económica, pero ese control no puede erigirse en un valladar a la singular interpretación de cualquiera de los contratos celebrados por esas empresas sometidas a control por su actividad. 
 
  Por último y al socaire de lo prescripto en el art. 218, inc. 4º del cód. de comercio y la teoría jurídica de la empresa no escapará al equilibrado y prudente juicio del intérprete contractual que, la actividad de las celebrantes, anterior, contemporánea y posterior a la conclusión del contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato, con particular y estricta apreciación de aquella actividad de quien a la sazón resulta el profesional especializado, predisponente contractual y detentador de una posición contractual dominante en las relaciones masivas de consumo. 

  B. El seguro como servicio público impropio 

  Señalaba Halperin(3) que si se confrontaban las nociones fundamentales de aquellas prerrogativas del poder público respecto de las empresas de seguros y el servicio que ellas prestan, así será la trascendencia de ese servicio para la sociedad y su economía y resultará indudable que nos hallamos frente a un servicio público impropio toda vez que se cumplen los caracteres o recaudos señalados por la doctrina: a) continuidad: (que no necesariamente debe ser absoluta) implica lo que el autor glosado llama organización y conservación de la mutualidad de asegurados y de la capacitación técnico-económica del asegurador para su prestación, b) regularidad: en el sentido de sujeto a normas o reglas, c) uniformidad: con los textos de contratos sujetos a control y aprobación, así como las tarifas de primas aplicadas, d) obligatoriedad: de la prestación, porque la cesación de la actividad pone fin a la autorización o licencia, concluyendo el autor glosado con una característica destacable: la eficiencia de servicio en protección del interés general. 

  Claro está que esos conceptos de Halperin se correspondían con un sistema armónico de normas que denotaban una estrategia político-jurídica en la organización y funcionamiento de la sociedad. Estaban en coherente y coordinado funcionamiento la ley 12.988 en toda su integridad y esplendor, un Reasegurador Monopólico Estatal (el Instituto Nacional de Reaseguros) y un asegurador del Estado Nacional (la Caja  Nacional de Ahorro y Seguros). Pero además aquel concepto se correspondía con un orden constitucional distinto al que inaugurase la reforma del año 1994 mediante la incorporación de nuevos derecho y garantías(4) y de un nuevo Órgano Independiente de control de los actos u omisiones en las prestaciones estatales a cargo de la Administración. 
 
  C. La función social del seguro 

  Dicen Patricia Pilar Venegas y María Fabiana Compiani en el libro La responsabilidad (Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg)(5) que en el contrato de seguro de responsabilidad civil el interés de las partes es egoísta, el asegurado sólo pretende mantener su patrimonio indemne y la aseguradora obtener el negocio más rentable posible. No ha sido intención de las partes favorecer a los terceros. Sin embargo, existe un interés superior al de los contratantes: el interés de toda la comunidad que aspira a facilitar a las víctimas la percepción del resarcimiento de los daños sufridos. El seguro, por lo tanto, cumple una función social(6) y agregan que es erróneo, por ello, analizar el seguro de responsabilidad civil desde un punto de vista exclusivamente contractual olvidando la fuerte incidencia que el fin social tiene en este contrato. 
 
  Destacada y mayoritaria jurisprudencia se ha pronunciado en igual sentido, pero va más allá del restringido ámbito de los seguros de responsabilidad civil para enunciar esa función social del seguro para todos los tipos y clases de coberturas(7). 
 
  Por nuestra parte venimos sosteniendo que toda actividad empresaria tiene una función social, ya que justamente para lograr una aproximación conceptual a una delimitación jurídica de la empresa se debe destacar fundamentalmente el elemento acción(8). 
 
  Para que el Derecho se ocupe de esta acción la misma debe ser necesariamente de los hombres interactuando, o sea acción social que de manera organizada y de naturaleza permanente, tiene por fin, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. 

  De manera tal que la empresa es una acción social organizada que interactúa con otras organizaciones y personas, tiene un fundamento ético de ser, de existir, lo que implica obligaciones y cargas de aquellos que administran la acción y esa es la principal razón del control estatal. 
 
  Respecto a determinadas acciones sociales organizadas, el Estado ha entendido necesario establecer un mayor y más específico contralor, en especial aquellas que se vinculan a la moralidad, salubridad y seguridad de la comunidad. Este último aspecto tiene una manifestación importante en el ámbito económico, en el cual el Estado detenta el monopolio de muchos de los factores que hacen a la seguridad económica, tales como la emisión de la moneda, y ha organizado sistemas técnicos especiales y específicos de controles cuando la actividad económica es realizada por los particulares pudiendo afectar la confianza y el ahorro público. 
 
  Ahora bien, quienes insisten en que el seguro no debe ser considerado ni analizado, en el que llaman, el limitado concepto contractual, ya que sería una actividad, también deben admitir para exhibir al menos una coherencia conceptual que esa actividad tiene una eminente "función social" y esta función será la base interpretativa de los actos jurídicos que realice. 

  D. El presunto objetivo de esta teoría 

  Nos cabe atribuir a esta teoría un presunto objetivo no formulado expresamente por sus expositores, y que entendemos referido a soslayar o superar la interpretación del contrato de seguro en su singularidad, cuando se presenta una situación de conflicto de intereses entre el asegurado, beneficiarios, terceros damnificados y un asegurador. 
 
  Mediante la aplicación de este novedoso principio interpretativo contractual al seguro como actividad, se pretendería forzar a aquellos llamados a resolver un conflicto singular de intereses, para que no hicieran un análisis exclusivo de las cláusulas predispuestas del contrato de manera aislada y particular al convenio de que se trate. Realmente el justiciante debería considerar como ratio y objeto de su análisis exclusivamente la técnica especial de la actividad aseguradora en su integralidad, con referencia a todos los contratos celebrados por el asegurador, inclusive los de reaseguros, retrocesiones, de inversión de reservas, etcétera. Todo ese complejo de la actividad es el que justamente determinó la estipulación de cada una de las disposiciones contractuales de cada uno de los contratos singularmente analizado. 
 
  Además se impone que el intérprete sepa que esas condiciones generales contractuales fueron previamente aprobadas por un ente estatal técnicamente especializado en el control de la actividad aseguradora y que justamente tuvo en cuenta todo ese complejo sistema de contratos coligados y colectivamente celebrados por la actividad de la empresa profesionalmente organizada. 
 
  La característica técnica especial del contrato de seguro impone como, en cualquier otro contrato mercantil aleatorio, la celebración estandarizada de un número importante de contratos, la tempestiva percepción de las sumas que, necesariamente invertidas bajo contralor estatal permanente, permitan el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa profesional. Esa debe ser la básica norma interpretativa de la actividad bajo análisis del justiciante. 
 
  De tal manera que un contrato no puede ser interpretado sino dentro del contexto general de todos esos contratos estandarizadamente celebrados, si se pretendiera aplicar una norma interpretativa de equidad, se debería saber que el justo equilibrio debe contemplar y comprometer todos los contratos concluidos. 
 
  E. Consecuencias jurídicas de las teorías   del seguro actividad 
 
  Entendemos que, lamentablemente, la teoría del seguro como actividad erigida en procura de esgrimir una novedosa base para las interpretaciones judiciales llamadas a resolver conflictos de intereses entre aseguradores, asegurados, beneficiarios y terceros damnificados en los seguros de responsabilidad civil, concluye efectivamente reconociendo, que tal actividad es un servicio público impropio del seguro, a la vez que reafirma el concepto de función social especial que esa actividad detenta.  
 
  Las consecuencias que efectivamente se sigue de esta teoría son: 

  a) Una interpretación jurisprudencial favorable a interpretar los conflictos contractuales de seguros, en marco de la actividad del asegurador como prestador de un servicio público impropio en base a la función socialmente esencial de esa actividad(9). 
 
  b) Una tendencia cada vez más estricta para juzgar la profesionalidad con la cual debe realizar el asegurador esa actividad(10). 
 
  c) Una intromisión mayor de los procesos judiciales en el análisis de toda la actividad del asegurador demandado, para resolver el caso concreto. 
 
  d) Las futuras acciones judiciales preventivas individuales para prevenir desvíos o ejercicio anormal de la "actividad aseguradora(11). 
 
  e) Las futuras acciones colectivas o de grado para prevenir desvíos o ejercicio anormal de la "actividad aseguradora. 
 
  En definitiva la uberrima bona fide del asegurador será juzgada en adelante, conforme sea el despliegue de su actividad empresaria y no por lo que en concreto se refiera a un conflicto con causa en el cumplimiento de un contrato en especial. La actividad empresaria será la sometida a juicio y así serán los obvios resultados singulares en cada proceso. 
 
  III   El seguro administración de fondos ajenos 
 
  A. La teoría de la mutualidad de seguros 
 
  En igual sentido al expuesto en el acápite II, pero con un desarrollo más depurado, específico y fundamentalmente expuesto por un destacado y reconocido jurista del derecho de seguros(12), se ha dicho que ...El seguro privado es un sistema que se encuentra estructurado y regido por rigurosos principios técnicos-económicos propios, en el que la prima, cuota o cotización se encuentra en correlación con la probabilidad del riesgo... De tal manera esta tendencia parte inicialmente del concepto de seguro como sistema, superando así la menos elaborada tesis de actividad. 
 
  En el funcionamiento de este sistema se afirma que aparece la llamada mutualidad de seguros como objeto y motivo de la especial tutela del ordenamiento jurídico, pues se argumenta que protegiendo a esa colectividad (de desconocida entidad jurídica), se salvaguarda y defiende al asegurado individualmente considerado. 
 
  Seguidamente se colige entonces que la empresa aseguradora, cualquiera sea su naturaleza societaria, y aun teniendo fines de lucro, resulta en realidad la intermediaria entre el asegurado singular y la mutualidad de todos los demás asegurados, que aquélla organiza y administra. Cabe reconocer que esta teoría se ve asistida por alguna jurisprudencia que en tal sentido llega incluso a negar el carácter de aleatoriedad del contrato de seguro(13). 
 
  El asegurado ya no sería parte de un contrato de seguro, no celebraría un contrato para satisfacer una necesidad concreta o abstracta de amparo de las consecuencias económicas disvaliosas de producirse el evento que configura uno de los presupuestos del riesgo, sino que, de seguirse la teoría de la mutualidad de seguros, el asegurado ahora pretende y propone se le permita insertarse en el sistema asegurativo que configura la mutualidad de seguros. 
 
  Por otra parte el asegurador dejaría de ser una de las partes en el contrato de seguro, ya no sería una sociedad que asume profesionalmente las posibles contingencias adversas del accionar empresario, sino que en virtud de esta teoría se constituiría en organizador y administrador de la mutualidad de asegurados, un mero administrador de fondos ajenos que se limita a cobrar un precio por el servicio de regentar este sistema. 
 
  Tal vez esta mutualidad podría encontrarse, en alguna de las formas jurídicas del Derecho Islámico de Seguros, pero en nuestros sistemas este concepto de mutualismo se sustenta en principios muy diferentes a lo que se entiende estar predicando (a) adhesión voluntaria, b) organización democrática, c) neutralidad institucional, d) contribución acorde con los servicios a recibir, e) capitalización social de los excedentes, f)educación y capacitación social y mutual, g) integración para el desarrollo).  
 
  Si se descarta la naturaleza jurídica mutualista bajo el régimen de la ley 20.321 [ED, 52-621](14) cabe entonces buscar y verificar cuál podría ser ésta: 
 
  a) Contrato de depósito regular condicionado: La aseguradora no recibe aquellas sumas llamadas primas en propiedad, sino como un depósito regular condicionado. Por lo tanto la suma total de los depósitos configura esa mutualidad de primas, la que por cierto no es de propiedad del asegurador, sino que él las tiene(15) bajo la condición de reintegrar incrementada (en la medida pactada) solamente a aquellos depositantes(16) que hayan experimentado el evento al cual sometieron condicionalmente el contrato. Esta posibilidad no explica entre otras situaciones el uso de las sumas depositadas que como propietario hace el asegurador. 
 
  b) Contrato de depósito irregular condicionado: En este caso la aseguradora recibe las primas en propiedad y por tanto puede disponer de ellas, invertirlas y hacerse de las rentas que ello produce y por supuesto restituirla en la persona de aquellos depositantes determinados y por los montos que surgen de los términos de la condición. De ser esta la naturaleza jurídica de la operatoria estaríamos sin duda ante un depósito fiduciario bancario, con la única salvedad de la forma, monto y persona en que se verifica la restitución, claro está que no explica la naturaleza y propiedad de los saldos de estos ahorros colectivos pudieran resultar. 

  c) Mandato administrativo: Esta posible naturaleza, por su complejidad la hemos desarrollado infra en el punto B. 

  d) Fideicomiso: La posibilidad de considerar a la mutualidad de asegurados en el contexto de un contrato de fideicomiso, responde al menos al concepto de la propiedad fiduciaria y toda vez que el fideicomiso es el negocio mediante el cual una o varias personas trasmiten la propiedad de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado (en el caso pagar siniestros) pareciera ciertamente acomodarse jurídicamente a ese enunciado de mutualidad. Pero a poco que analizamos nuestra ley 24.441 [EDLA, 1995-A-63] observamos las diferencias entre este tipo de negocio, con el de seguro, nos disuaden de considerar la llamada mutualidad de asegurados como si fuera un fideicomiso(17). 

  Para el caso en que los expositores de esta teoría estuvieran refiriéndose solamente a un mero significado técnico-económico del concepto mutualidad de asegurados, cabe entonces aclarar que: 

  Existen otros contratos aleatorios celebrados en forma masiva, como es del caso, por ejemplo, el juego de la lotería. No tenemos conocimiento de que alguna vez se haya expuesto que existía una mutualidad de apostadores constituida técnicamente para el pago del premio. O bien en otro tipo de contrato aleatorio que hubiera una mutualidad de bebedores, o comensales en aquellos conocidos como de "canilla libre o tenedor libre"(18) en lo cuales se desconoce ab initio el consumo individual final, en relación al precio fijo a pagar, de manera que se tiende a lograr equilibrar proporcionalmente a quienes liban o yantan en exceso de los que lo hacen frugalmente. 

  b) No existe una identidad técnica resultante de la adicción o colectivización de las singulares sumas colectadas. En caso contrario no se podría explicar cómo se verifica tal característica colectiva o de mutualidad en el momento en que un asegurador, que comienza su actividad, celebra su primer contrato. Por otra parte, tampoco se podría colegir que la existencia de esta llamada mutualidad fuera exclusiva del contrato de seguro. Por ejemplo, tomemos el caso de una empresa de transporte colectivo de pasajeros donde también se efectúa una administración de las sumas colectadas colectivamente y que recibe por el servicio de transporte. También se podría afirmar que esas sumas no son totalmente de la empresa, ya que con ellas paga combustible, seguros, y demás rubros que componen los elementos necesarios del servicio que brinda, de manera que estaríamos entonces, ante una mutualidad de pasajeros. Así se podría afirmar y verificar algo similar respecto de todos los demás contratos conmutativos y aleatorios, con tal que fueran celebrados por un profesional organizado como empresa, con algún tipo de control estatal directo, realizados en masa y mediante predisposición de sus condiciones. 

  Realmente sólo resultaría aceptable un uso coloquial y metafóricamente didáctico de la expresión mutualidad. Si se explica de manera lega y sumamente simplificada el complejo y particular sistema técnico del seguro y que en lo jurídico atiende a señalar una de las diferencias entre los contratos conmutativos y los aleatorios es algo admisible. 

  Sabido es que en los contratos conmutativos existe una inicial equivalencia de igualdad entre las prestaciones comprometidas por las partes, en tanto que en los aleatorios, tal equivalencia es proporcional a la evaluación subjetiva que las partes efectúan de la incertidumbre en la ocurrencia del evento y de las magnitudes patrimoniales comprometidas por ellas. 
 
  Pero el admitido uso de una metáfora pedagógica, de una simplificación lega, no puede ser la base para sostener la existencia cierta y con consecuencias jurídicas, de una mutualidad de asegurados. 

  Por otra parte, en aquellos contratos aleatorios, en los cuales una de las partes resulta ser un profesional, que habitualmente y organizado como empresa realiza contratos aleatorios mercantiles en masa y substituye aquella incertidumbre subjetiva, por una evaluación más depurada -como se dijo- se suele señalar metafóricamente que se constituye una mutualidad para referirse a esa masa de sumas colectadas para lograr reunir a través de los pagos de todos aquellos con los que se contrata, las sumas suficientes que permitan cumplir las prestaciones comprometidas, de ocurrir entre todos esos contratos, el evento previsto en los mismos, pero de ello no se puede construir y afirmar la existencia de un concepto técnico, o jurídico, mucho menos que la sociedad profesionalmente organizada como empresa fuese un mero organizador y administrador de esa supuesta mutualidad. 

  También y en esta búsqueda de fundamentos metajurídicos o extranormativos se sostiene que la base del sistema técnico económico del seguro privado, es la perfecta equivalencia del riesgo y prima, ya que esta última se calcula en función de aquél y que dentro de la estructura técnica y también jurídica del negocio el uno es el equivalente del otro. 
 
  Ciertamente estas manifestaciones, además de constituirse, dentro de una estructura lógico silogística, en una petición de principios, resultan altamente discutibles, por lo que cabe poner seriamente en duda este iterado axioma parajurídico de "equivalencia entre prima y riesgo" puesto que: 

  a) El vocablo prima tiene varios y diversos significados. Así se habla de prima pura, prima de tarifa, prima cargada, prima nivelada, prima comercial y prima facturada que debe pagar el tomador (habitualmente conocida como "premio"), y ninguno de estos conceptos tiene la misma significación, ni entidad cualitativa y cuantitativa, de manera que debería precisarse a cuál de estos conceptos de prima se atribuye la cualidad de equivalente del riesgo(19). 
 
  b) La prima tiene dos fundamentales objetivos, el uno permitir el cumplimiento de las obligaciones del asegurador y el otro lograr su permanente capacitación económico-financiera (conf. ley 20.091). De lo cual se concluye que la prima constituye algo más que una relación de equivalencia con el riesgo. 
 
  c) La prima desde el punto de vista microeconómico, fuera considerada como "precio" de la actividad aseguradora, como "precio" de incorporación a la mutualidad de seguros administrado por el asegurador o cualquier otra naturaleza que se le atribuya, participa también de los principios básicos relativos a los caracteres de elasticidad e inelasticidad de precios. Entonces la prima como precio se ve habitualmente afectada por los factores condicionantes de la elasticidad de precio, de la oferta y demanda, como cualquier otro producto o servicio. 

  Justamente esta función de la prima, en el ámbito microeconómico, suele ser uno de los factores más distorsionantes de esa pretendida "equivalencia" y mucho más en aquellos mercados distorsionados por una oferta sobredimensionada. 

  d) La prima además de tener que satisfacer técnicamente el pago de siniestros y la capacitación económico-financiera, deber ser suficiente para afrontar el pago de las diversas facturaciones por primas de reaseguros. 
 
  e) La tarifación de seguros realmente utiliza muchas veces diversas alternativas técnicas tales como: 

  1. Evaluar el riesgo a través de una tarifa totalmente intuitiva: Implica la obtención de una tarifa sustentada en la propia imaginación del asegurador y la interpretación de las circunstancias de acuerdo con su capacidad analítica y proyectiva. Una forma de cálculo que inicialmente tiene el carácter de provisional y con el devenir se va ajustando a los resultados (en algunos casos no se llega a tal ajuste por la liquidación forzosa del asegurador). 
 
  2. Realizar una tarifa a través de una experiencia siniestral de aseguradores de otros países: Se toma en cuenta esa experiencia y se buscan otros factores de comparación para realizar una "adaptación" de esas primas a las diferencias que pudieran comprobarse y que se estiman tendrán influencia en el resultado de la previsión. 
 
  3. Confeccionar una nueva tarifa extractada por asimilación por semejanza con otra. En este caso un nuevo plan de seguro, novedosas coberturas pueden tener algunos puntos en común con otros planes de ramas similares o diversas y en este caso la "adaptación" de las nuevas primas se realiza intuitivamente en base a las mayores similitudes que diferencias con otros planes ya existentes. 
 
  4. Elaboración por relevamiento estadístico siniestral: Para ello se necesita una población significativa que pueda ser evaluada durante al menos un ciclo o período estimado o conocido como relevante. En muchos planes, existe una continua mutación de las variables muestrales, de los datos y frecuencias, resultando parámetros diversos o errantes, que ni siquiera evidencian una tendencia. Si se no permite la expresión, son parámetros cuánticos. 

  Cabe entonces colegir que se debería recurrir a explicaciones más específicas y desistir sin fundamento en afirmaciones genéricas, apriorísticas, axiomáticas y categóricas respecto a la supuesta equivalencia entre algo indefinidamente denominado prima y el riesgo que la sazón resultará ser el objeto del contrato. 
 
  Es sabido que el riesgo, como objeto contractual, tiene entre sus presupuestos la probabilidad. 

  De la probabilidad se predican genéricamente muchas explanaciones cuasi axiomáticas, con limitada y particular explicación o bien mediante simplificaciones que confunden mucho más que aquello que pretenden definir y explicar. 
 
  Entre los tales desarrollos se suele mencionar iteradamente "la ley de los grandes números" y el teorema de Bernouilli (siglo XVII). Con la finalidad de no apartarnos del objeto principal de este trabajo, entendemos conveniente diferir para otra oportunidad extendernos sobre el tema, no obstante hay que destacar que el mentado teorema y sus generalizaciones, son teoremas matemáticos y, como tales, solamente sirven y pueden afirmar la exposición y verificación de que se cumplen determinadas relaciones matemáticas entre variables. 

  Se enuncia que la frecuencia relativa tiende asintóticamente a la probabilidad, pero siempre en lenguaje de probabilidades y no como una afirmación categórica respecto del comportamiento de los hechos, pues una afirmación tal no pertenece al campo matemático y sólo será una afirmación apoyada en la estadística. 
 
  Entonces quienes apoyan sus fundamentos teóricos en esta ley de los grandes números, también omiten destacar y aclarar las diferencias entre la probabilidad matemática pura, la probabilidad estadística y el concepto de la esperanza matemática. 
 
  Tampoco, y en referencia a la probabilidad estadística, se enuncia que el relevamiento estadístico apriorístico de un suceso específico, debe referirse -en el caso de la técnica asegurativa- a poblaciones de sucesos que con anterioridad fueron asegurados y por ende se debe confiar, como ya dijimos ut supra, en que esa historia del ayer no es altamente mutable, que no tendrá influencias no relevadas, que no se modificará y así habrá de comportarse en el futuro con muy bajo margen de variación (en ciertas circunstancias y países, toda una manifestación de fe). 
 
  De lo expuesto se puede inferir que ni siquiera resulta inequívocamente concluyente, ni cierto el fundamento "parajurídico" de la técnica y matemática, para afirmar la supuesta existencia de esta mutualidad de seguros. 
 
  Por otra parte la premisa que entiende ver en todo el sistema tuitivo reglamentarista de la LS un amparo de la llamada mutualidad de seguros, mediante el cual se estaría también protegiendo a cada asegurado individualmente considerado, tampoco resulta apropiado, puesto que tanto la ley 17.418 [ED, 20-920] como la 20.091 [ED, 46-1264] y la 22.400 [EDLA, 1981-96] tienen en miras un interés social mucho más elevado y complejo. Los beneficiarios en los seguros de personas, los terceros reclamantes en los seguros de responsabilidad civil, los inversores, los accionistas y asociados, como los trabajadores de los propios aseguradores, son también considerados por todas estas normas. 
 
  Por último, la principal falencia de esta teoría del análisis de los conflictos de intereses entre asegurador, asegurados, beneficiarios y terceros damnificados de la responsabilidad civil, a partir del la idea de mutualidad de seguros se verifica en el estudio del derecho comparado. 
 
  Ciertamente si la teoría de la mutualidad de seguros tuviera un fundamento técnico habría de poseer un carácter incontrastable de universalidad, entonces ¿cómo se explica que los más avanzados desarrollos técnicos aseguradores, en importantes países de la Unión Europea, no los hayan tenido en cuenta al desarrollar sus más modernos y novedosos códigos y leyes de seguros sobre bases muy diferentes y más evolucionadas al añoso régimen de la ley 17.418? (20). 
 
  B. La teoría de la administración 

  Deducir que de este dudoso "ente", constituido por la llamada mutualidad de seguros, se pueda colegir que el asegurador no resulta ser una de las partes del contrato de seguro, sino una de las partes de un contrato de organización y administración de los fondos que constituyen esa mutualidad, además de carecer de fundamentos jurídicos(21), resulta sumamente intrépido y la trascendencia de la tesis y su tratamiento sólo resulta admisible por la destacada calidad jurídica de su principal expositor. 
 
  Las personas jurídicas, los incapaces, la cosa comprada que es entregada al comprador antes de cumplida la condición (art. 1370, CC), tienen entre otros, administradores establecidos y regulados por ley, pero la llamada mutualidad de seguros que no detenta una personería jurídica carece de representante. 
 
  Admitiendo como posible que se puede convenir contractualmente(22) establecer esa administración y diferir a otro el cuidado de determinados bienes confiriéndole poderes a tales efectos(23) habría que verificar cuáles son los posibles contratos típicos que regulan esta administración. 
 
  El más difundido y principalmente vinculado al cuidado de bienes ajenos es el contrato de mandato, en tanto que el más moderno, en incipiente evolución y uso es el de fideicomiso de administración(24). 

  En todos los supuestos la administración presupone: 
 
  a) la recepción de instrucciones por parte de él, o de los administrados, 

  b) la obligación del administrador de rendir cuenta y de ser controlada su actividad por parte de los administrados. 
 
  En el caso de la administración mandataria cabe destacar que: 
 
  a) que es revocable, 

  b) requiere apoderamiento especial para celebrar cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito, 
 
  c) resulta posible la sustitución en favor de un tercero. 
 
  Es fácil advertir las sustanciales diferencias que existe entre estos contratos y el contrato de seguro para concluir que este último no tiene un solo y relevante carácter constitutivo de una administración de fondos colectivamente colectados que se pretende denominar mutualidad de asegurados. 
 
  C. El presunto objetivo de esta teoría 
 
  De similar manera a la expuesta en II D, nos cabe presumir cuál podría ser el objetivo de esta teoría, más allá de aquellos expresamente manifestados por los expositores y en especial por aquel antes mencionado y a quien particularmente admiro. 
 
  Cabe mencionar que al igual de la teoría del seguro como actividad, existe una inicial evidente intención de reducir la legitimación del control preventivo sobre los aseguradores exclusivamente a la Superintendencia de Seguros de la Nación, negando el desarrollo de otras instituciones como el Defensor del Asegurado, la representación de los asegurados en el Consejo Consultivo de la SSN, las acciones preventivas de grado o colectivas, la participación directa y complementaria de los asegurados, beneficiarios en los procesos administrativos de verificación y liquidación de siniestros(25) y otras más. Pero además se soslayan, algunas veces, los lamentables resultados de la ley 20.091 en materia preventiva y el evidente retaceo de recursos y medios a que se sometió la SSN para que no pudiera cumplir plenamente esas funciones. 
 
  También se entiende haber encontrado la indiscutible ratio legis del llamado sistema tuitivo reglamentario de la ley de seguros(26) a la vez que sostener y proteger en extremo el "sagrado" derecho del asegurado de recurrir a la justicia. Pero realmente se sabe que ya no existe más la realidad que presentaba el sistema asegurador hasta fines de la década del 50, del siglo pasado, que no estamos superando una vieja regulación del código de comercio, que nuestra realidad es otra y que la defensa de la LS es insostenible. 

  Por otra parte, el sofisma de estar preservando el acceso del asegurado a la justicia, no resiste el menor análisis, ya que tal derecho está constitucionalmente reconocido y garantizado para todos los ciudadanos, sin necesidad de una ley especial al efecto, por otra parte si los posibles incumplimientos y abusos del predisponente contractual que pudieran generar un conflicto de intereses, tuvieran por única resolución la vía judicial, pobre favor se haría entonces al asegurado, beneficiarios y terceros damnificados de la responsabilidad civil. 

  Lo barruntado es que nuevamente se pretende dirigir un mensaje a aquellos llamados por la ley a resolver conflictos interindividuales con causa en el contrato de seguros. 

  Mediante esta sutil comunicación se los advierte, con los ya criticados fundamentos, que cualquier interpretación que en un caso singular, fuera resuelto en favor del asegurado, beneficiarios o terceros damnificados de la responsabilidad civil, habrá de afectar a la mutualidad de asegurados y no a la persona y patrimonio del demandado asegurador. O sea que una interpretación beneficiosa y en favor del accionante perjudicará a todos los demás asegurados, que así verán disminuidas las sumas acumuladas para satisfacer sus eventuales reclamaciones. 
 
  Nada más alejado de la realidad y así lo entendió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, in re, "Argiro, Rosario E. c. Sud América Cía. de Seguros y otros" (11-9-02, LL, 2003-B, 937, ED, 201-448), la cual no obstante continuar sosteniendo la existencia técnica de la mutualidad de asegurados, concluye reconociendo jurídicamente que en los contratos de seguro a prima fija o "comerciales" en los cuales si uno de los integrantes no efectúa su aporte no se altera (como lo hizo el asegurado) la ecuación que debe existir entre la comunidad referida y la de siniestros a fin de mantener indemne el patrimonio, por cuanto el asegurador -empresario mercantil- asumió el riesgo del quebranto contratando de manera autónoma con cada asegurado. O sea que la inexistente mutualidad de asegurados no es otra cosa que el mismo y único patrimonio del asegurador, el que resulta garantía común de sus acreedores. 

  D. Consecuencias jurídicas de las teorías del seguro administración de fondos ajenos 
 
  Al igual que expusimos respecto de la otra teoría, veamos ahora cuáles pueden ser las consecuencias jurídicas de esta teoría de la administración de los fondos ajenos que conformarían la mutualidad de asegurados. 
 
  Cuando la CNCom., sala E, 6-5-05 en los autos "Salva, Marcelo A. y otro c. Metropolitan Life S.A." [ED, 215-594] (Lexis nº /70020433-1) debió resolver que: Perteneciendo a la aseguradora las primas netas acreditadas en las denominadas "cuentas individuales, aquélla no se encuentra legalmente obligada a rendir cuentas documentadas de las inversiones realizadas, nos está mostrando una tendencia argumental de los asegurados que, esgrimiendo también esta teoría de la mutualidad de asegurados, de la administración de fondos ajenos, está afirmando la existencia de derecho a verificar esa administración, de dar instrucciones, de oponerse a determinadas inversiones, y todas aquellas acciones que son propias del mandante cuyos bienes resultan administrados por otro. 
 
  Y estas posibles acciones de intromisión en la administración societaria, con fundamento en el que fuera un argumento pensado, según nuestra interpretación, para defensa de los aseguradores, tendrán además los recursos que brindan las disposiciones de los arts. 59, 274 y 279 de la Ley de Sociedades Comerciales y 118 de la ley 20.337 [ED, 52-650]. 
 
  En definitiva, insistir en la existencia de una administración de fondos ajenos que conforman una mutualidad de asegurados se tornará, en un futuro inmediato, en el argumento de las acciones preventivas y de responsabilidad promovidas contra los aseguradores y sus administradores. 

  IV   Conclusiones. El seguro como contrato  
  La ley de seguros comienza estableciendo que hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto. 

  Esta ley que por su art. 163 se incorpora expresamente al Libro Segundo, Título VI del Código de Comercio reafirma la naturaleza contractual del seguro y por tanto que las relaciones entre asegurador y asegurado como partes del mismo son contractuales como que así también serán interpretadas en los términos de los arts. 207, 217, 218, 219 y concs. del cód. de comercio y con aplicación en los casos que no estén especialmente regidos por el mismo, de las disposiciones del Código Civil toda vez que el derecho civil, en cuanto no esté modificado por la normativa mercantil, es aplicable a las materias y negocios comerciales. 

  El seguro es un contrato típico y nominado, no hace falta, para juzgar las relaciones contractuales de seguro, recurrir a estas teorías del seguro como actividad o como administración de fondos ajenos constituidos en una mutualidad de asegurados, solo hace falta interpretar el art. 1198 del cód. civil a la luz de la profesionalidad empresaria y posición dominante contractual de una de las partes y el ético ejercicio de uberrima bona fide que haga el asegurado de sus derechos(27). 

  voces: mutualidades - contratos - seguro - servicios públicos - empresa 

 

1 - Intención que por cierto no está exenta de aceptar los lógicos debates con quienes pudieran controvertir estas ideas, en especial con aquellos amigos que respecto a anteriores trabajos de mi autoría, me han endilgado rumbosas lecturas y caricatas menciones bibliográficas que nunca realicé. Me cabe barruntar en tales comentaristas "haber más" ocupado la oportunidad en la detracción que en la lectura. 
  2 - Weber Max, Economía y Sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, México, Fondo de Cultura Económica, 2002. 
 3 - Halperin Isaac, Seguro, Empresa de Seguros y Servicio Público impropio, Buenos Aires, año 7, Depalma, 1974, RDCyO, pág.151. 
 4 - Incorporando como nuevos derechos y garantías en el art. 43 el derecho de toda persona para interponer acción expedita y rápida de amparo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En este sentido podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. 
 5 - López Cabana, Roberto M. (dir.); Alterini, Atilio A. (dir.), Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot. 
 6 - Alterini; Ameal; López Cabana, Curso de Obligaciones, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, t. I, pág. 230; Alterini, Atilio A., Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, págs. 36 y 37. 
 7 - La típica forma de producir en masa y la función social del seguro exigen que la autoridad de control disponga de los medios indispensables para salvaguardar los fines que le son propios y el bien común específico ínsito en ella. De allí las extensas facultades de control y decisión de la  Superintendencia de Seguros y la necesidad de reconocer al organismo una razonable amplitud para apreciar los factores y datos técnicos que entran en juego en la materia. CS, 23-2-93, JA, 1994-III. 
  "Vandalia S.A. c. Unión Berkley Compañía de Seguros", CCiv. y Com. Rosario, sala III, 1-4-05 En materia de contratos de seguro no son admisibles interpretaciones que desnaturalicen su significado y frustren la función social del mismo. 
   "Blua, Juan B.", C. Penal Rosario, sala II, 30-4-86, JA, 1986-III-673 Si hay un objeto específico, o preeminente en el seguro de responsabilidad civil, a tenor de la tónica proteccionista de la víctima que fluye del singularísimo art. 118 ley 17.418 [ED, 20-920] y del mismo texto del art. 114, ese objeto es la protección del tercero damnificado. De tomarse como pauta directriz exclusiva y excluyente la orientación puramente contractual del art. 109, resultaría que en el mismo título se minimizan derechos expresamente acordados en el área y el fin primordial subrayado por los mismos. Este art. 109 será la pauta rectora máxima en el tema en cuanto a las relaciones entre aseguradora y asegurado; pero no tiene por qué interferir en los efectos operativos de la norma que atiende a la función social específica de este tipo de seguro, ni cuenta con gravitación para extender más allá de la letra lo reglado por el art. 114. 
   "Rumi, Ángel A. c. Liotto, Ricardo J. y otros", CNCiv., sala K, 29-12-05 Lexis nº 1/1010412. Ni el cambio de titularidad de dominio del rodado sin dar aviso al asegurador (con el fundamento de haber cambiado el interés asegurado) ni la falta de registro habilitante para conducir del causante del daño resultan circunstancias eximentes de la responsabilidad del asegurador (máxime si la última no guarda relación de causalidad con el daño) en atención a la función social de reparación a la víctima que cabe reconocer al contrato de seguro. 
 8 - Desde un punto de vista epistemológico entendemos que el mundo no sería la totalidad de los hechos, como enuncia la tesis wittgensteiniana, El mundo es una totalidad de las acciones. Los hechos pueden ser las consecuencias probables de las acciones, pero eso no erige al hecho en el centro causal del mundo. Son las acciones en un concepto de dialéctico acontecer temporal y espacialmente considerado, las que conforma al mundo. Si hasta la materia de las cosas son átomos en acción, y los átomos son protones, electrones, neutrones, y demás componentes, en acción, las aparentes cosas inanimadas interaccionan energéticamente con otras cosas y con los sujetos animados. Las ideas son acción cerebral neurológica y así el todo es acción, pero no se trata de cualquier tipo de acción ni de acciones caóticas sino de las que se coordinan en el concepto popperiano en un orden y por una razón. Tal vez por esa razón John Austin pensaba que si queríamos hacer progresos en filosofía había que examinar el uso corriente de las expresiones inglesas, en especial de los verbos ya que justamente son en lenguaje el signo de la acción.  
 9 - "Ledesma, María D. y otros c. Sur Seguros de Vida S.A." CNCom., sala B, 29-12-00, Lexis nº 1/5514026 En razón de que el seguro de vida cumple una mayor función social, se impone una atenuación in favore contractus de los principios que disciplinan el seguro de daños y en el mismo fallo puede leerse Resulta altamente irritativo que la empresa aseguradora que ha acumulado reservas matemáticas por largas décadas, en base al seguro contratado, decida acogerse a la prescripción. 
 10 - Castro Sanmartino, Mario E. Schiavo, Carlos A., El seguro colectivo de vida. La oponibilidad a los asegurados de las modificaciones convenidas por el tomador SJA 12-10-05. 
   Ver el siguiente caso en el cual se hace aplicación también de la ley 24.240 "Buzzo, Luis P. c. La Buenos Aires Compañía de Seguros S.A." [ED, 188-73], CNCom., sala A, 12-11-99, JA, 2000-IV-784. Las antedichas conclusiones y lo establecido por el art. 11, párr. 2º ley 17.418 que exige la facilidad de la lectura y comprensión del texto de la póliza -como requisito de redacción- además de las directivas genéricas de la "buena fe", que es una regla de capital importancia (art. 1198, CCiv.) especialmente en contratos de esta naturaleza (ver arts. 5º, 7º, 15 párr. 2º LS) (2) me permite adoptar, en caso de duda, la interpretación contra el predisponente, no sólo por tratarse de un contrato de adhesión sino especialmente por encontrarse la aseguradora indudablemente en mejores condiciones de fijar con precisión la extensión de sus obligaciones, ya que es propia de su actuación profesional la realización de las previsiones de los siniestros mediante cálculos actuariales (doctrina Corte Sup., en causa "Berlari, Norma E. c. Omega Coop. de Seguros", pronunciamiento del 6-12-94, JA, 1995-II-650), regla que, por otro lado, a partir de la sanción de la ley 24.240 [EDLA, 1993-B-1278] (3) ha sido recepcionada en el art. 37 todo lo cual, me exime de considerar los restantes argumentos esbozados por la recurrente (CS, 13-11-86, "Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica"; CNCiv. y Com. Fed., sala 1ª, 29-10-85, ED, 121-672; CS, 12-2-87, "Soñes, Raúl E. c. Administración Nacional de Aduanas"; íd., 11-9-86, "Minera Aguilar S.A." -disidencia del Dr. Fayt-; íd., 23-9-86, "Fernández, Plácido c. F.A.M.A.C. S.A.", RED, 21-150; CS, 6-10-87, "Pons, María y otro"; íd., 15-9-89, "Stancato, Carmelo"; CS, 24-3-88, "Schocklender, Sergio"). 
   Ver también este otro caso en el cual estamos ante un contrato paritario, que no es de consumo. "Química Medical Argentina S.A. c. Paraná S.A. Seguros", CNCom., sala A, 7-9-01, Lexis nº 30000297 En la redacción de las pólizas que instrumentarán los contratos que luego habrá de celebrar, esté obligado a acatar amén de lo dispuesto en el art. 11, inc. 2º LS. Respecto de la obligación de redactar las cláusulas en forma clara, precisa y fácilmente comprensibles en su significado económico-jurídico relevante. Asimismo, el asegurador ostenta la condición "profesional", de alta especialidad en razón del objeto social, frente al asegurado; por consiguiente, al reservar aquél para sí la creación del contenido contractual, debe experimentar las consecuencias de que las cláusulas con redacción equívoca, oscura, confusa o incompleta, permitan una interpretación desfavorable a sus intereses, pues sólo él es responsable de la adopción de fórmulas equívocas. En tales condiciones, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles -art. 902 Cciv.-, que no serán otras que la rigurosa aplicación a su respecto de los mismos criterios de interpretación que a cualquier predisponente. Finalmente, cabe recordar que la actuación del asegurador, por la función social que cumple, requiere la máxima buena fe en su proceder con el asegurado, por el carácter profesional que reviste y por la distinta fuerza económica que existe entre aquél y el asegurado consumidor, y por ende, profano, por lo que no puede apartarse de este principio, so pretexto de razones infundadas para demorar el cumplimiento de sus obligaciones en término (CNCom., sala B, 27-12-85, in re "Vetriglia, F. c. Patronal Coop. de Seg.", LL, 1986-E-701; Stiglitz, Rubén, Derecho de seguros, t. I). 
 11 - Schiavo, Carlos Alberto, Acciones preventivas promovidas por particulares afectados por incumplimientos de la  Superintendencia de Seguros de la Nación, JA, 1997-IV-927. 
 12 - Benclowicz Oscar, La defensa del asegurado y la tutela de la mutualidad de asegurados. Con referencia al Derecho de Seguros Argentino, ponencia nº 4, cap. IV, al VII Congreso Iberolatinoamericano de Derecho de Seguros, Rosario 2001. 
 13 - "Botti, Andrés c. Suizo Argentina Compañía de Seguros S.A." [ED, 186-168], CNCom., sala B, 15-6-99, JA, 2000-III-814: A todo lo dicho no se oponen los principios derivados del mercado aseguratorio: el contrato de seguro exige siempre como fundamento la presencia de dos elementos: mutualidad y estadística, el primero impone la agrupación de los riesgos para reunir un fondo de primas que responda ante las obligaciones que asume el asegurador en su carácter de intermediario; y el segundo concierne al cálculo que debe referir a la dispersión de los riesgos. Pero particular circunstancia se configura -como en la especie- en los contratos de seguro a prima fija o "comerciales" en los cuales si uno de los integrantes no efectúa su aporte no se altera la ecuación que debe existir entre la comunidad referida y la de siniestrados a fin de mantener indemne el patrimonio, por cuanto el asegurador -empresario mercantil- asumió el riesgo del quebranto contratando de manera autónoma con cada asegurado, a diferencia de lo que sucede en el seguro mutual propiamente dicho. En igual sentido "Eternit Argentina S.A. c. Alba Compañía Argentina de Seguros S.A.", CNCom., sala B, 30-5-02, JA, 2003-I-785; "Randle, Julián c. El Comercio Compañía de Seguros a prima fija", CNCom., sala 30-6-03, SJA, 11-2-04. JA, 2004-I-693; "Otero, Elisabeth c. La  Estrella S.A. y Cía. de Seguro de Retiro", CNCom., sala A, 30-6-05, SJA 26-10-05. Inclusive se destacan casos en los cuales se niega el mismo carácter aleatorio del contrato de seguro para concluir Además, quiero aclarar que en el supuesto de tratarse la relación de la especie de un seguro, cierto sector de la doctrina postula revestir el carácter de un contrato aleatorio. No comparto esta interpretación: la prestación principal del cargo de la aseguradora consiste en cubrir el riesgo, entiendo por tal menester la recta administración de una hacienda especializada en razón del objeto cuyo principal componente es el fondo de primas que debe administrar no sólo con la prudencia negocial en general prevista por el art. 59 de la LS. (8) sino además, con rigor técnico específico; pues dado un correcto agrupamiento de los riesgos y la sana aplicación de los principios de mutualidad y estadística, el fondo de primas resultará necesariamente suficiente para entender el pago de las indemnizaciones. De modo tal que a mi modo de ver no se trata de una relación aleatoria sino conmutativa condicional pues, reitero, la obligación principal del asegurador es cubrir de una manera idóneamente técnica el riesgo mientras que el pago de las indemnizaciones constituye una obligación accesoria sujeta a la condición de la producción del siniestro. No obstante ello, propicio igual solución. "Zimerman, Sergio A. c. Nationale Nederlanden Compañía de Seguros de Vida NV", CNCom., sala B, 3-10-05, SJA, 29-3-06. 
 14 - Con sus sucesivas modificaciones y actualizaciones, en especial la ley 25.374 [EDLA, 2001-A-17] que en su art. 37 establece que las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896] de Quiebras. 
 15 - Tenencia a la que nos hemos referido de conformidad al concepto que da el art. 2352 del CC. 
 16 - Ya que conforme el art. 2211 del CC el depositario debe hacer la restitución al depositante, o al individuo indicado para recibir el depósito, o a sus herederos. 
 17 - Primero ha de destacarse que los bienes dados en propiedad fiduciaria no se integran ni confunden con el patrimonio del fiduciario, en tanto que las primas se integran al patrimonio del asegurador. Segundo el dominio fiduciario es imperfecto, el que el asegurador tiene sobre sus bienes (incluidos los créditos por primas a cobrar y por primas cobradas) es un dominio perfecto. Tercero el término máximo del contrato de fideicomiso es de 30 años, lo cual podría resultar incompatible fundamentalmente para los seguros de vida. Cuarto El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. 
 18 - Explicar la naturaleza jurídica de este contrato como mercantil aleatorio excedería el presente trabajo, pero por cierto existen muchos otros tantos contratos de esta clase como ser: Los servicios profesionales del abogado remunerado con un pacto de cuota litis (conf. CNCiv., sala C, abril 17-985, in re "Cano de Lafontaine Irma" en revista LL, 1985-C-599). El sistema de medicina prepaga (conf. CNCiv, sala E, en LL, 1998-B-887), Algunos sistemas especiales de ahorro y capitalización (conf. SCMendoza Civil y Com., sala I, oct.. 9 de 99, in re "Autorronda S.R.L. c. Rodríguez Carlos" en revista LL, 1990-D-67), El mutuo con cláusula de pago efectivo en moneda extranjera estipulado en dólares (conf. CNCiv, sala B, abril, 7-987, "Spada de Makintach Susana c. Tonelli Carlos", en Revista LL, 1989-A-414), Los contratos tontinarios, que si bien se encuentra prohibidos como planes de seguro (ver art. 24, ley 20.091 [ED, 46-1264]) para las entidades aseguradoras, no existe norma que impida la celebración de tales tipos contractuales por una mutual, fundación, asociación o inclusive por una sociedad comercial. 
 19 - Frente a este análisis existen quienes esgrimen diversas respuestas que procuran superar el múltiple significado de la palabra prima y que además se escuecen tan sólo por el planteo de la cuestión. Entienden que ese cuestionamiento es una nimiedad analítica, pues argumentan que resulta sabido que esa equivalencia se refiere a la base técnica de la prima de riesgo. No obstante insistimos en que tampoco en este caso está demostrada tal equivalencia, pues la llamada prima de riesgo es el resultado de un cálculo basado en un relevamiento estadístico inductivo al que le caben las críticas popperianas para afirmar que de tal manera se logra una certeza hacia el futuro. 
 20 - Resulta ilustrativo comparar los Códigos de Seguros de Francia e Italia, recientemente sancionados, con la ley 17.418, pensada por Halperin a fines de los 50 e inspirada en antecedentes legislativos de los 40, o sea dogmáticas de hace "60" años. 
 21 - Además de carecer de fundamentos jurídicos, considero que se erige en la negación de aquellos que son propios a los conceptos, tanto de la sociedad comercial, de la cooperativa, como a toda la construcción dogmático jurídica contractual. Ni tampoco se compadece con los conceptos de causa, de consentimiento, celebración, y objeto contractual. 
 22 - Inclusive en contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas en forma masiva, como son los grupos de ahorro previo y otros contratos similares (ver Mark Mariano, El rol de la administradora en el contrato de ahorro previo. un caso de compensación, en Jurisprudencia anotada JA, 1996-IV-17 y Farina, Juan, Contratos Comerciales Modernos, Buenos Aires, Astrea, 1996). 
 23 - El art. 1184 del CC, inc. 7º establece la obligatoriedad de otorgar por escritura pública estos poderes de administración de bienes, lo que por cierto no se compadece con las formalidades en que se extiende el instrumento contractual del seguro. 
 24 - Son aquellos fideicomisos en los cuales se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el fideicomitente, destinando el producido del mismo al cumplimiento de una determinada finalidad. 
 25 - Como así se ha establecido en Italia. 
 26 - La cual ya hemos calificado respetuosamente de añosa, pero que sabemos inadecuada e inconexa para estos tiempos de constitucionalismo social, con graves falencias, omisiones y sosteniendo instituciones como la llamada invitación a hacer ofertas, la propuesta predispuesta por el eventual aseguradora aceptante que no contiene todos los elementos del futuro contrato, el juicio de peritos, cargas y caducidades legales (como las impuestas por el art. 46 con las sanciones del 47, LS) y otras más que muy poco tienen de tuitivo y protectorio del asegurado. 
 27 - Halperin Isaac, El juez y la aplicación del contrato de seguro, en "Revista de Derecho Comercial y Obligaciones", 3 1.